21.5. Семья религиозно-традиционного права

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризо­ванным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми ру­ководствуются незападные страны, бывают двух видов:
1) признается большая ценность права, но само право пони­мается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии; 2) отбрасывается сама идея права и утверждается, что обще­ственные отношения должны регламентироваться иным путем.
К первой группе относятся страны мусульманского, индусско­го и иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.
Мусульманское право - это система норм, выраженных в ре­лигиозной форме и основанных на мусульманской религии - ис­ламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат Пра­вовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсег­да, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и тол­кованиях. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, или шариат, т.е. предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат в переводе на русский язык означает «путь сле­дования» и составляет то, что называется мусульманским правом. Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не раз­личая, однако, обязательств по отношению к себе подобными по отношению к Богу. Иными словами, шариат основан на идее обя­занностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уде­ляет много внимания санкциям, установленным самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором го­сударство выполняет роль служителя религии. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, - это религия закона. Мусульманское право имеет четыре источника:
1) Коран - священная книга ислама;
2) сунну, или традиции, связанную с посланцем Бога;
3) иджму, или единое соглашение мусульманского общества;
4) кийас, или суждение по аналогии.
К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в му­сульманское право и никогда не рассматривались как его источ­ник. В правовой действительности широко используются соглаше­ния, которые могут вносить существенные изменения в нормы му­сульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала возмож­ность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульман­ского права существовал и существует дуализм судебной органи­зации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие прими­тивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.
Индусское право составляет вторую систему религиозно-тра­диционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Син­гапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, испове­дует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последова­телей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.
Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические ка­тегории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязаннос­тей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.
При этом каждый человек должен вести себя так, как это пред­писано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы пове­дения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием раз­решает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на об­щественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.
Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его риго­ристически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое ус­мотрение, чтобы всеми возможными способами примирить спра­ведливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать здесь судебная практика. Итак, в период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формаль­ных нормативах, ни на судебных решениях. В период колониаль­ной зависимости индусское право претерпело существенные изме­нения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общего права».
Семейное и наследственное право и другие обычаи не претер­пели изменений. К 1864 г. накопились судебные прецеденты. Од­нако правило прецедента осталось далеко от традиций индусского права. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права», т.е. индусское право сохранило свое регулирующее зна­чение, правда, с определенными ограничениями.
Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дис­криминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии. Верность традициям прослеживается сквозь все трансфор­мации, вековые корни, связанные с религией, дает о себе знать.
Есть свои особенности у систем китайского и японского права. Они также получили освещение в книге Р. Давида. Здесь же ос­тается подчеркнуть, что все традиционные системы испытывают воздействие правовых систем Запада, хотя и сохраняют нацио­нальное своеобразие (рис. 1 и 2).
str324_1
Рис. 1. Основные правовые семьи прошлого и современности
str324_2
Рис. 2. Основание типологии правовых семей мира